Mucho se dice repecto del derecho a comprender la ley. En general los argentinos, venimos hablando —con toda la razón del mundo— de la importancia de los derechos porque hace muy poco tiempo el Estado, tomado por autoridades ilegítimas, violó masiva y sistemáticamente derechos humanos básicos. Entonces, recuperar la dignidad de los derechos para nosotros es un principio ineludible, y para que se respeten nuestros derechos los tenemos que conocer y reclamar.
Pero hoy me toca comentar otro lado de esta idea y es que muchas veces los argentinos y las argentinas desobedecemos las leyes porque seguimos actuando en base a una idea muy arraigada en nuestra tradición: la convicción de que la autoridad que genera la ley es ilegítima y que por lo tanto las leyes son obedecidas solo cuando nos conviene obedecerlas. El semáforo en rojo es una sugerencia para disminuir la velocidad, el cartel de «PARE» en las esquinas de nuestras ciudades no se sabe muy bien para qué está. Entonces, más allá de la necesidad de promover los conocimientos y los reclamos de derechos, necesitamos recrear, crear, construir, seguir construyendo la legitimidad de la autoridad.
Lo primero que hicimos los argentinos a partir del 83 resultó clave: terminar con los golpes de Estado. Desde entonces tenemos autoridades legítimas porque las votamos luego de una deliberación pública, pero el desafío no concluye allí. Es en ese contexto que quiero proponer la discusión sobre la necesidad de expresar las normas en lenguaje claro. No solo como un derecho a la claridad de los ciudadanos, sino como una obligación de la autoridad para construir su legitimidad cuando emite la ley.
¿Qué tiene que ver la claridad con la legitimidad? Cuando acordamos vivir en una democracia constitucional lo que acordamos es resolver nuestros conflictos conversando y no obedeciendo a un soberano, cuando decidimos vivir en democracia ya no hay más soberanos y súbditos. Somos todos soberanos, la voluntad popular es soberana y eso quiere decir que vivimos entre personas autónomas a las que, para que hagan cosas que no quieren hacer, debemos convencer, conversando.
Conversar para convencer para lograr el consentimiento de la otra parte.
¿Cuáles son las varias formas en que tratamos de que el otro haga cosas que no quiere hacer? Una de las formas fundamentales es deliberar entre representantes mayoritarios para acordar lo que uno espera, lo que hubieran acordado todos los afectados por la decisión si hubieran estado presentes. Intentamos acercar la política mayoritaria lo más posible a esa deliberación ideal, en la que todos están presentes, tienen toda la información relevante, son relativamente iguales y, en definitiva, deciden por unanimidad lo que quieren hacer. Como no podemos lograrlo, cuando estamos lejos de eso tenemos entonces una manera de conversar que es a través de nuestros representantes mayoritarios, quienes dictan la «ley». Pero además hace mucho tiempo nos pusimos de acuerdo en que esa deliberación mayoritaria tiene límites. Uno de sus límites son los procesos: no cualquier deliberación de representantes mayoritarios genera leyes válidas, hay reglamentos, hay formas de conversar, hay pautas que cumplir para que la ley sea ley válida.
Pero además de los procesos hay límites que el contenido de las leyes no puede violar: los derechos, los presupuestos de la conversación. En efecto, si la conversación es entre personas libres las leyes no pueden violar nuestra libertad, si la conversación es entre personas que no se utilizan mutuamente, entonces no pueden las leyes obligar a utilizarnos los unos a los otros sin consentimiento. Los procesos y el contenido de las leyes, ese límite, lo brinda la Constitución. Así que ley y Constitución. Y algo más: el compromiso de que estos acuerdos que logramos a través de la Constitución y de las leyes sigan vigentes a lo largo del tiempo. No podemos cambiarle las reglas de juego a la gente cada cinco minutos.
Tenemos que mantener el significado de las palabras de los acuerdos a los que llegamos. Una vez que creamos esos productos: la ley, la Constitución, las sentencias de los poderes judiciales, pretendemos que la gente los cumpla. Lo que pretendemos en realidad es que en general, la gente no eche mano de la violencia para resolver sus conflictos sino de la ley en el sentido lato, que cuando tenga que resolver un conflicto la gente conozca la manera en que acordamos todos cómo ese conflicto se debe resolver y pare la mano y lo resuelva conforme la ley. En particular en el Poder Judicial lo que pretenden los jueces y las juezas es que la gente cuando tenga un conflicto en vez de matarse o de echar mano de la violencia vaya a la justicia.
Esa idea de que la gente deje las armas y recurra a la ley es lo que llamamos legitimidad. La legitimidad es esa fuerza que aspira conflictos de la sociedad y los convierte en leguaje del derecho, la legitimidad atrae el conflicto a la autoridad legítima. Solo es posible que la autoridad atraiga el conflicto cuando ella es percibida como legítima. Si la autoridad no es percibida como legítima por la gente, la gente no viene a la autoridad a resolver sus conflictos, los resuelve como no queremos que los resuelvan. Entonces, construir legitimidad de la autoridad resulta clave para resolver conflictos en una democracia costitucional.
Aceptar que lo que decide la autoridad legítima es lo que uno debe hacer, lo llamamos, en vez de legitimidad, consentimiento, obediencia. Pero la obediencia en una democracia constitucional no es obediencia ciega a una orden de un soberano externo, la obediencia, en una democracia constitucional, es la aceptación de la decisión de una autoridad legítima sin importar que esa decisión vaya en contra de mi autointerés; en el extremo una persona que es sentenciada a la cárcel tiene que aceptar que esa es la decisión legítima y que debe ir a la cárcel. ¿Se imaginan el desafío que significa para la autoridad legitimarse? ¿El desafío de lograr que vengan a nosotros, a la ley, a la Constitución, al poder judicial a entregarnos sus conflictos y, una vez que nos entregan sus conflictos, aceptar la solución que damos como la correcta, aun cuando para la parte que pierde?
A veces uno se olvida, pero es muy difícil lograrlo, les estamos diciendo a nuestros conciudadanos que nos entreguen la tenencia de sus hijos, el éxito de sus empresas, su libertad, su patrimonio, y cuando tomemos la decisión final que entiendan las razones institucionales, jurídicas, constitucionales por las cuales tomamos esa decisión y la acepten aun en contra de su interés.
Entonces necesitamos persuadir, las autoridades necesitan persuadir para legitimarse, para que vengan a nosotros, para que obedezcan cuando decidimos. Lograr persuadir es una destreza muy particular, muy difícil de practicar. Pero felizmente es una destreza que como muchas otras se aprende.
¿Dónde se aprende esa destreza de la persuasión? En la Grecia antigua había un grupo de personas que se dedicaba solamente a eso. Los sofistas enseñaban retórica. ¿Por qué los griegos necesitaban profesores de retórica? Porque su vida dependía de ganar las discusiones en el ágora. Por eso uno le pagaba a Protágoras para que le diera clases de retórica. Pero lo interesante de los sofistas no es la cuestión individual, lo interesante de los sofistas en la cuestión colectiva. Imagínense lo siguiente, ustedes son un ciudadano, lo digo en masculino porque en esa época no había ciudadanas mujeres, un ciudadano que se está poniendo la toga para ir al ágora. Ese día Atenas decide si va a la guerra contra, supongan, el Imperio persa, ustedes tienen tres hijos en edad de ir a la guerra y por lo tanto ustedes están yendo al ágora a discutir con sus conciudadanos si sus hijos van a morir. ¿Les gustaría haber tenido clases de retórica? Obviamente que sí. En las clases de retórica ustedes saben que hay falacias que tienen una enorme efectividad y han aprendido a decirlas muy bien.
Ahora y entonces la pregunta es: ¿Van a cometer falacias en el ágora? Si las expresan bien, en principio estaría muy bien ir a ganar con falacias al ágora. Sin embargo, el problema que ustedes tienen es que al mismo tiempo que ustedes se están probando su toga ante un espejo, hay otro ciudadano griego que también se está probando su toga frente el espejo, pero el interés de ese conciudadano es ir a la guerra contra Persia porque el Imperio persa le cerró todas sus fuentes de comercio y está a punto de quebrar y su familia la va a pasar muy mal también, y si el Imperio persa sigue avanzando su familia, la familia que está cerca de Persia, va a caer en la esclavitud. Esa persona también contrató los servicios de los sofistas y usted sabe que él sabe que la falacia que yo estoy proponiendo es una estrategia retórica torpe si la identifico como falacia. Entonces lo primero que va a pasar es que él va a detectar mi falacia y yo voy a pasar vergüenza en el Ágora y voy a perder. Mi conciudadano va a decir: «Pero esa, Martín, la aprendimos en la segunda clase de Gorgias, no seas idiota», y todo el mundo se va a reír. Esto que yo cuento aparentemente, los historiadores dicen que efectivamente pasaba en el ágora y por lo tanto la gente evitaba los peores argumentos y llevaba al ágora los mejores argumentos que podían generar. Esa mecánica de intentar llevar los mejores argumentos en forma clara hizo de Atenas un imperio. Esa tradición retórica de los sofistas y de formación en retórica siguió durante siglos en las universidades, donde la retórica y la sofistica eran materia obligatoria. Nosotros, sin embargo, las perdimos. Tanto las perdimos que en las facultades de Derecho no se enseña ninguna de estas destrezas. Los abogados de la sala recordarán sus tiempos de facultad donde solamente aprendían textos y los repetían de menoría en los exámenes y la destreza de la memoria es la única que forman a nuestros jueces, juezas, abogados, abogadas, fiscales, defensores, defensoras.
El esfuerzo que vienen haciendo muchos decanos y decanas en los últimos tiempos y nosotros ahora desde el Ministerio de Justicia está centrado en una reforma sustancial de la enseñanza del Derecho. Lo que estamos haciendo es producir materiales para formar en destrezas en las facultades de Derecho. La idea es generar materiales de enseñanza para la formación en destrezas y luego formar formadores para que puedan formar, no solamente contenidos en textos, sino también en destrezas democráticas.
Es complicado formar en destrezas cívicas, porque son predisposiciones casi les diría de carácter, son formas de ser, son concepciones del ser, del tipo de ciudadano, ciudadana que requiere una democracia constitucional. Este tipo tiene un carácter determinado: tiene paciencia, tiene escucha, tiene tolerancia, entiende los datos empíricos, tiene capacidad de argumentación, de contraargumentación, tiene capacidad de decir «tenés razón», habla claro. Son capacidades yo diría morales muy complejas que están vinculadas con las disposiciones básicas de la práctica de la democracia constitucional.
La idea tradicional de justicia es «la disposición permanente de dar a cada uno lo suyo». Suelo repetir eso, no por la idea de dar a cada uno lo suyo, dado que es muy difícil saber qué es lo suyo de cada uno, sino por la primera parte: que la justicia es una disposición permanente a discutir entre todos. ¿Qué es lo suyo de cada uno? Lo que le demos de suyo a cada uno va a depender de la capacidad de deliberación que tengamos como sociedad. Las sociedades que tienen más información y que están mejor educadas van a dar mejores argumentos, van a ser más ricas, no solo en lo material sino también en lo espiritual, que otras. Pero, como digo, esta predisposición es una destreza.
Ahora, si bien todos los ciudadanos necesitan tener estas destrezas, las autoridades en particular, quienes escriben normas en particular, tienen que volver a acordarse de que su legitimidad no viene dada automáticamente por el hecho de tener una función pública, la legitimidad de la autoridad se construye y, como sabemos en la Argentina, se destruye. Se construye muy dificultosamente y se destruye muy fácilmente.
Tom Tyler es un profesor norteamericano que estudia cuestiones de legitimidad y obediencia. El cree con mucha prueba empírica que la gente obedece más por legitimidad que que por premios y castigos. Los incentivos, los premios y castigos tienen vida corta, funcionan mientras funcionan pero cuando se levantan, cuando el policía deja de estar abajo del semáforo, la cosa vuelve más o menos adonde estaba antes. Los premios y castigos solos no construyen legitimidad.
¿Por qué la gente obedece más por legitimidad? ¿Qué entiende Tom Tyler por legitimidad? Entiende dos cosas, una orden es legítima o es vivida como legítima, hay confianza en esa autoridad o en esa orden, cuando la gente percibe en la creación de la norma que de alguna manera fue consultada, fue parte de la consulta previa de la creación de la norma. La segunda parte de la legitimidad surge cuando la autoridad que me impone la norma me trata con respeto. Si voy como testigo a Tribunales uno supone que me atenderán puntualmente, que si el Código de Procedimiento dice que me va a tomar la audiencia el juez o la jueza, me va a tomar la audiencia el juez o la jueza, que si tengo ganas de ir al baño, va haber un baño, que si hace calor va a haber aire acondicionado dirigido hacia a mí y si tengo que esperar va a haber una sala de espera, y cuando entro a ser testigo en una causa donde se juegan los destinos de la gente el lugar donde doy testimonio es un lugar digno de esa función. Espero que en todas estas instancias se me hable claro. Si, supongamos, a la gente que va como testigo a Tribunales le dicen que tiene que esperar media hora, que el baño está cerrado y las llaves las tiene el secretario, que el aire acondicionado no es para uno, que no hay un lugar donde sentarse, que lo atiende alguien que no se sabe muy bien quién es, pero es demasiado joven como para ser jueza o juez en un lugar que no tiene ni de lejos la majestuosidad de la justicia, y que el lenguaje con el que se dirigen a uno es incomprensible, yo, como testigo, tiendo a obedecer menos cuando me dicen, por ejemplo, que no debo mentir.
Eso es lo que Tyler llama legitimidad y aumentar la legitimidad es hacer participar inclusivamente a la gente en la creación de las normas y respetar a la gente cuando uno las impone. Sobre todo cuando la gente a que uno le impone las obligaciones pierde en el cumplimiento de esa norma. Así que en eso estamos, intentando acompañar a todos a desarrollar en las instituciones y en la ciudadanía las destrezas básicas de una democracia constitucional.